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但法并不是阶级社会中经济基础的直接表现,经济发展的要求,总是通过社会不同阶级、阶层的利益,取得法律的形式。

然而,在当前以实用主义、经验主义为导向的法学研究氛围中,对于法的社会实证研究的局限性,也应有清醒的认识。[2]典型表现就是歧视价值分析方法,把一切价值分析方法当作假、大、空的代名词,反对在法学研究中进行价值分析的努力,认为这是不可为的。

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然而,这一研究方法存有不容忽视的局限性,这表现在:社会实证研究达不到绝对客观。[13]从范教授对法律信仰的批判中可见一斑。其次,研究者本人的价值观影响社会实证研究的客观性。其实,这只是一种客观主义的幻想。他在其《人性论》第三卷第一部分第一节中,提到了他在讨论推理问题时的一个惊人的发现:可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是与‘不是等连系词,而是没有一个命题不是由一个‘应该或一个‘不应该联系起来的。

法学的研究对象不同于自然科学,其研究对象是社会现象而不是自然现象,是人而不是物。不是我们以前过分重视形而上研究,而是根本就缺乏学术意义上的形而上研究。我族中心主义是一种十分狭隘的民族思想。

相反的人是他权人(徐国栋:《罗马私法要论--文本与分析》,科学出版社2007年版,第33页)。从某种意义上讲,圣火是家族的轴心,圣火的强弱代表着家族的兴衰,圣火熄灭则意味着家族的灭亡。[6] 搜寻罗慕洛斯、努马等几位王制定的法律[7],我们发现,除了涉及宗教事务、政治组织及其权力分配及随军祭司法等规定外,更多的则是属于私法的规定,特别是人格法和亲属法的规定。值得一提的是,罗马史上曾发生了一件令人困惑不解的事件,在我族中心主义思想尤为强烈的王政时期,竟曾出现了一起将被征服者迁居罗马,并赋予罗马市民权的事例,罗马的第三任王图流斯·霍斯提留斯征服阿尔巴隆加后将其居民全部迁居罗马。

[11]意大利罗马法学者彼德罗·彭梵得也在《罗马法教科书》中也提到家父可以遗弃或者杀死新生儿。文化的多元化逐渐消解了统治者对宗教信仰的限制,信仰自由开始在罗马兴起,不仅罗马人可以自由地祭拜异邦神,异邦人也可以自由地信仰罗马神,参加罗马城邦的各种祭祀。

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一个可能的结果是神法(fas)为了解决人与人之间与宗教无关的利害纷争与制定法(ius)分离。家父权因出卖家子3次消灭,家子可脱离家父成为自权人。因此,罗马人很慎重地对待他们与神的关系。[17]D.50,16,195,2:《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。

其次,对家父于家庭财产的权力的限制。[16][法]古郎士:《希腊罗马古代社会研究》,李玄伯译,中国政法大学出版社2005年版,第69.31.32.23页。D. 49,17,18,5(《民法大全选译·婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2004年版,第227页)。它关系到私法、公法、宗教和宗教法的行为规则。

同时希腊的哲学学派也明显成为法律学派外在组织的模式,在它的影响下,罗马共和末期罗马法律活动家集结成若干学派。随着罗马宗教地位的衰落和斯多亚哲学的影响,夫权逐渐被削弱,相应地,罗马妇女法律地位得到了一些改善,她们可以享有离婚权、提起嫁资返还之诉权、遗嘱权以及享有对子女的监护权等等权利。

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[13]从形式上看,这些限制好像与家父权的至上性和神圣性不相符,但事实上,它们是同罗马古老的习俗有关并具有真正的宗教色彩。后来万民法时期,僧侣、教士、裁判官、皇室顾问等均可脱离家父权。

[45]从收养制度来看,自权人收养的宗教色彩逐渐淡化。伴随着希腊哲学在罗马的广泛传播,罗马人理性思维的洗练度得到了提升,罗马私法中的宗教成分逐渐被剔除,神法为自然法所取代,罗马私法还原为世俗法。他并不阻止遗弃此类婴儿,但规定父母首先要在5个邻居面前出示婴儿,以得到他们许可的保证。[39]G.1,4,17[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第14页)。私法方面主要体现在以血缘和宗亲为纽带的亲属关系。这一现实从侧面表明罗马王政时期宗教、法律和道德三体合一,共存于法实体中。

同时他又须承担传宗接代、保存和传檄秘礼崇祀和秘辞祷告的责任。在无夫权婚姻出现之前,合法婚姻都是有夫权的婚姻。

[36] 罗马统治者将市民身份的授予作为一种统治工具,不仅运用于政治领域而且还用于文化领域。前者直接影响着后者,神权居上,则为宗教创制法和宗教法。

[17]这种家庭的结构及其功能表明它是为社会秩序和防卫的目的应运而生的,是作为一种政治组织而存在。收养是家父发生的方式之一,最初家父只有在无子的情况下,为了保障家族祭祀的延续,才能行使这一权力。

自权人收养意味着两个家族的合并,被收养人家火的熄灭,家族崇祀的终止。[古罗马]西塞罗:《论共和国·法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第78页)。如此一来,全部的宗教事务和职责都集于家父一身。[43]裁判官为此引入了两种专门的令状:出示子女令状和发还子女令状。

  【摘要】从罗马王政时期到共和早期,原始宗教一直主导着罗马人的生活和法律,在此基础上萌发了我族主义思想,产生了严酷的家父权和以履行宗教仪式为成立要件的婚姻、收养制度。宗教成分逐渐被剔出罗马私法,至此,罗马私法基本上完成了从宗教化向世俗化的转变。

(一)宗教影响在人格法中的淡化 1.市民身份的逐步开放性。正是在这种垄断的历史环境下,祭司法学孕育而生。

基于恩主与门客之间保护关系,罗马法上规定了恩主与门客之间的权力和义务关系,门客必须回报恩主,终身服役恩主,为其提供劳役,发生战争时为其作战,为恩主的女儿准备嫁资,赎回被俘虏的恩主,为家境困难的恩主还债,等等。然而在神职人员的影响下做出的法律理论的非法学成分,随着法律思维的逐渐理性化,并随着结合体关系的各种形态的渐次理性化,可以出现多极结果。

与此同时,买卖婚也演变成自权人妇女为脱离家庭、摆脱严厉的宗亲监护而采用的一种手段。  三、罗马私法从Fas、Ius的混合到Ius的回归之变迁原因 从上述人法制度的一系列变化来看,罗马私法发生了从Fas和Ius的融合到Ius的变迁。如此以来,伦理义务与法律义务、道德训诫与法律命令之间,即形式模糊地纠结在一起,形成一种独特的非形式的法律。[47]C.8,47,2,6[古罗马]Justinian. The Code of Justinian[M]. Translated from the original Latin, edited and compared with all accessible systems of jurisprudence ancient and modern, By S·P·SCOTT. 1985 (2006-11-17)。

正如韦伯所言,若宗教伦理一直停滞在巫术及其仪式主义的阶段,则在某些情形下,透过巫术性的决疑论——在此宗教伦理本身的手段之助理下——洗练的理性化,宗教伦理可能就会变得毫无意义。也正是基于这种主导性的宗教地位,家父享有对家族成员人身和财产的绝对支配权。

基于契约,人们为了取悦神,积极地举行各种祭祀和礼拜,向神献祭。婚姻为基于同一宗教信仰的结合的宗教意义也消失了。

在此情况下,ius可能在自律性的发展下转化为理性的、形式的法律。也正是因为罗马人法律思维从经验到理性的发展,罗马私法才得以剔除宗教因子,顺利完成了从宗教化到世俗化的转变。

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